Comparée au licenciement ou à la transaction, la rupture conventionnelle offre bien des avantages. Pour le salarié à qui elle permet de toucher le chômage et qui part souvent avec une indemnité « améliorée ». Pour l’employeur qui ne risque pratiquement plus de se retrouver devant les prud’hommes et qui n’a pas à motiver la séparation.
Il faut malgré tout respecter certaines règles, notamment dans le déroulement de la procédure, pour que la rupture ne puisse pas être contestée par le salarié ou rejetée par l’administration. Voici la marche à suivre, sachant qu’il faut de sept à huit semaines pour accomplir toute cette procédure.
L’entretien préalable
La procédure de rupture conventionnelle commence obligatoirement par un « entretien préalable ». La Cour de cassation a considéré en effet, dans un arrêt du 1er décembre 2016, qu’en absence d’entretien préalable, la procédure était nulle.
Toutefois, l’entretien préalable à une rupture conventionnelle ne nécessite pas le même formalisme que l’entretien préalable à un licenciement. Il n’est par exemple pas nécessaire de convoquer le salarié par écrit. Ce qui est logique puisque cette rupture peut être faite à la demande du salarié. En outre, l’entretien peut se dérouler n’importe où. Un arrêt de la Cour d’appel de Bourges valide un entretien qui s’était passé dans un bar en considérant que « la loi ne comporte aucune exigence quant au lieu où doivent se dérouler les entretiens » !
Pendant cet entretien, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel du cabinet ou bien, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.
Quant à l’employeur, il peut également se faire assister, soit par une personne du cabinet (ce qui semble étonnant), soit par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs, soit par un autre employeur relevant de la même branche (donc par un autre médecin).
En pratique, salariés et employeurs se font rarement assister lors de l’entretien préalable puisqu’ils ont ensuite la possibilité et le temps de se faire conseiller et d’organiser d’autres entretiens pour trouver un accord sur les modalités de la rupture.
La signature de la convention
A la différence de ce qui est demandé lors d’un licenciement, il n’y a pas de délai à respecter entre l’entretien préalable et la signature de la convention. Tout simplement parce que nous verrons que cette signature ouvre aux parties un délai de réflexion de quinze jours !
Il faut toutefois laisser le temps au salarié, s’il souhaite se faire assister, de trouver quelqu’un susceptible de le faire ou bien de contacter un conseiller. En règle générale, nous vous conseillons de prendre votre temps lorsque vous vous lancez dans une rupture conventionnelle et d’être bien certain de ce que souhaite votre salarié ou de ce qu’il peut accepter.
Pour rédiger la convention de rupture, la meilleure solution consiste à utiliser l’imprimé de l’administration que l’on trouve sur Internet (CERFA 14598-01). Il demande un peu de temps et d’attention pour être complété. Et pour éviter toute contestation ultérieure, ne le faites signer par le salarié que lorsqu’il est totalement rempli.
La convention doit être signée en trois exemplaires : un pour le salarié, un pour l’employeur et un pour l’administration.
Il est désormais possible de rédiger la convention en ligne, sur le site www.telerc.travail.gouv.fr.
La signature de la convention ouvre au salarié et à l’employeur un « délai de rétractation » de quinze jours « calendaires », ce qui veut dire que l’on tient compte des samedis et des dimanches. Lorsque le dernier jour de ce délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.
La partie qui profite de ses quinze jours pour se rétracter doit obligatoirement avertir l’autre partie par lettre (recommandée, c’est plus prudent). La rétractation n’a pas à être motivée. C’est la date d’envoi de la lettre de rétractation qui est prise en compte, et non sa date de réception. La rétractation met fin à la procédure, qui peut d’ailleurs être reprise avec d’autres conditions.
Si aucune rétractation n’intervient pendant le délai, la partie la plus diligente envoie à la DIRECCTE, pour homologation, un exemplaire de la convention. La DIRECCTE, c’est la « direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi », dont on trouve difficilement les coordonnées sur Internet. Il est prudent de téléphoner pour demander l’adresse exacte du service chargé des ruptures conventionnelles.
L’envoi doit être fait au plus tôt le lendemain du dernier jour du délai de rétractation. Et il est généralement fait par l’employeur.
L’homologation
A partir de la réception de la convention, l’administration dispose de quinze jours ouvrables pour en contrôler la régularité, s’assurer du libre consentement des parties et homologuer la convention. Attention, il s’agit de jours « ouvrables », c'est-à-dire que l’on ne tient pas comptes des samedis et des dimanches. Résultat : quinze jours ouvrables correspondent à trois semaines calendaires ! Tenez en compte pour déterminer la date de l’homologation.
Vous pouvez utiliser également pour faire la demande d’homologation le site www.telerc.travail.gouv.fr.
Si vous n’avez pas reçu de décision de rejet au dernier jour de la période d’homologation, c’est que cette homologation vous a été accordée implicitement. Le contrat de travail prendra donc automatiquement fin à la date que vous aurez choisie dans la convention de rupture.
S’il y a refus d’homologation, l’administration doit justifier sa position. Elle peut d’ailleurs revenir sur son refus si elle dispose de nouveaux éléments lui permettant de l’accorder.
Attention également à ne pas donner à votre salarié les documents de fin de contrat de travail (certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, attestation Pôle Emploi) avant l’homologation de la rupture : si celle-ci était refusée, on pourrait considérer qu’il y a eu licenciement sans cause réelle et sérieuse !
Remplir la convention
Le plus important quand on prépare une rupture conventionnelle, c’est de déterminer l’indemnité de rupture. En effet, cette indemnité ne peut pas être inférieure à l’indemnité que toucherait le salarié en cas de licenciement. Bien entendu, elle peut être supérieure, surtout si vous êtes à l’origine de la rupture. Tout dépend des relations avec le salarié. Toutefois il faut tenir compte du fait que la rupture conventionnelle présente un avantage certain pour vous : comparé au licenciement, le risque de vous retrouver devant les prud’hommes est très faible. Cela vaut bien un petit geste de votre part.
Pour que l’administration puisse vérifier le calcul de l’indemnité, vous devez indiquer sur la convention les salaires mensuels bruts des douze mois précédant la signature du document. Il faut ensuite déterminer la « rémunération mensuelle brute moyenne » des douze derniers mois ou des trois derniers mois. L’indemnité de licenciement est calculée alors sur la moyenne la plus élevée.
Vous devez inscrire également :
- La date du ou des entretiens préalables,
- Le montant de l’indemnité de rupture,
- La date de fin du délai de rétractation,
- La date envisagée de la rupture du contrat de travail. Vous pouvez la choisir librement à partir du lendemain de la date d’homologation.
Le contentieux
Le contentieux est rare mais possible : le salarié peut contester la validité de la rupture conventionnelle devant le conseil des prud’hommes dans les douze mois de l’homologation de la convention. Mais celle-ci ne peut être annulée que s’il y a vice du consentement ou fraude.
Et ce contentieux risque de diminuer encore puisque la Cour de cassation, dans un arrêt du 30 mai 2018, vient de juger que, si la rupture conventionnelle était annulée, le salarié devait rembourser les sommes qu’il avait reçues…
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